형법 제307조에서는 명예훼손죄를, 동법 제311조에서는 모욕죄를 규정하고 있다. 둘의 차이점은 행위자가 적시한 내용이 사실인지, 추상적 판단인지 여부이고, 공통점은 문제가 된 내용을 보거나 들은 상대방이 불특정 다수여야 한다는 공연성을 충족해야 성립한다는 점이다. 2020. 11. 19. 선고된 대법원2020도5813 전원합의체 판결에서 이 공연성에 대한 논쟁이 있었으므로 이 지면을 통해 소개하고자 한다.

대법원은 그 행위자가 소수의 사람에게 피해자에 대해 명예훼손 행위를 했다고 해도, 그 소수의 상대방이 불특정 또는 다수에게 적시된 사실을 전파할 가능성이 있을 때는 공연성을 인정해왔다. 이를 전파가능성 이론이라고 하는데, 위 판례에서는 다수의견에 따라 결과적으로 전파가능성 이론을 여전히 인정하게 됐으나, 반대의견은 전파가능성 이론을 부정하여 소수가 아니라 불특정 또는 다수의 사람들이 문제가 된 내용을 인식했을 때만 공연성을 인정해야 한다고 주장했다. 

다수의견은 전파가능성 이론으로 처벌이 지나치게 확대되는 것을 막기 위해 이미 엄격하게 공연성을 인정하고 있으므로 그 인정을 유지하는 것이 타당하다고 주장하며, 

그 근거로 ① 전파될 단순한 가능성이 아니라 개연성이 필요하고, ② 발언자(행위자)와 상대방(보거나 듣는 사람) 또는 발언자와 피해자 사이의 관계 등 행위 당시의 사정으로 봤을 때 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있어야 하고, ③ 명예훼손은 특정인의 사회적 평가를 침해할 위험만 있어도 처벌하는 죄이고, ④ 정보통신망 등 다양한 유형의 명예훼손 행위에 전파가능성 이론을 적용하는 것이 적절한 점 등을 들었다.

위 판례로 여전히 행위자가 소수의 사람들에게 특정인에 대한 명예훼손 행위, 또는 모욕 행위를 한 경우에도 죄가 성립하게 됐으니 혹시 한순간이 실수로 전과자가 되지 않도록 조심하자.